Некоторые особенности договорного положения “Most favorable nation” в инвестиционной деятельности

21.06.2023

 

 

В рамках инвестиционной деятельности юристы сталкиваются с неизбежной необходимостью заключения договорных отношений с зарубежными компаниями, что обусловлено как глобализацией мировой экономики, так и спецификой инвестиционной деятельности, которая предполагает диверсификацию инвестиционного портфеля. Cоглашения, меморандумы и иные договорные конструкции с иностранными элементами имеют широкий диапазон правовой регламентации, что объективно не может    быть предметом полноценного анализа, ограниченного объемом отдельной публикации. В данной статье авторы постараются в усеченном виде рассмотреть некоторые ключевые аспекты такого интересного договорного положения как режим наибольшего благоприятствования известный как most favorable nation (далее – MFN).

 

Начиная анализ MFN необходимо подчеркнуть, что данное правовое положение имеет мало общего с одноименной публично-правовой оговоркой в международном праве, хотя и непосредственно эволюционировало из последней. Так к примеру, специалисты Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) отмечают, что применение оговорки режима наибольшего благоприятствования различаются в международной торговле и в сфере инвестиций[1], однако и в том и другом случае     речь идет о публично-правовой сфере и соответственном понимании содержания данного понятия. Отметим, что оговорка MFN используется в различных частно-правовых сферах от оптовой продажи нефти до медицинского страхования, при этом онa  может подвергаться критике со стороны конкурентного права в случаях, если применение MFN приведет к сдерживанию входа на рынок новых компаний, сокращению или уходу с рынка более мелких конкурентов, а равно нанесению вреда потребителям[2]. Так, в случае с продажами бензина с антидетонирующими присадками по делу E.i. du Pont De Nemours & Co. v. FTCd 1984 году Апелляционный суд США второго округа принял решение в пользу хозяйствующих субъектов,   использующих MFN оговорку, суть которой сводилась к тому, что покупатели антидетонирующих присадок не могли продавать бензин с такими присадками ниже цены других покупателей[3]. Еще одним ярким примером использования оговорки MFN   в частно-правовой сфере можно назвать ее использование в сфере торговли электронными книгами, которые могут быть реализованы через различные Интернет площадки, в данном случае оговорка MFN означает, что электронные магазины   оставляют за собой право изменять первоначальные условия «комиссионной сделки» (условно назовем это так для лучшего понимания сути вещей в рамках казахстанской правовой системы) в случае получения некого преимущества со стороны   другого – конкурирующего «комиссионера»[4], в данном случае тоже могут возникать некоторые сложности с антимонопольным законодательством[5]. Таким образом, MFN может использоваться в различных сферах и в этом всем многообразии имеются общие черты MFN, а именно, создание некоторых лимитов диспозитивного выбора и определение условного равенства конкурирующих экономических субъектов.

 

При первичном анализе, внешнее выражение MFN в сфере инвестиционных договорных отношений в альтернативные финансовые инструменты может представлять собой форму буклета, содержащего ряд договорных условий, которые по выбору инвестора могут быть признаны неотъемлемой частью основного инвестиционного договора. Данная практика имеет место в случае включения оговорки MFN в основной инвестиционный договор, например, Limited Partnership Agreement (далее – LPA), который является основной формой взаимодействия инвестора и инвестиционного управляющего при инвестировании в частные инвестиционные фонды или это может быть оформлено дополнительным соглашением (далее - side letter). В связи с чем, следовательно, можно встретить практику, при которой положение о применении MFN включаются в договорах LPA, однако все же, в настоящее время, применение оговорки MFN преимущественно оформляется подписанием side letter[6]. Первопричина реализации MFN путем формирования договорного «буклета» в том, что двухсторонние инвестиционные договоры между правительствами разных стран подразумевают наличие оговорки MFN в публичном значении этого правового института, что впоследствии привело к необходимости раскрытия частными инвестиционными фондами инвесторам преимущественных договорных положений в отношении тех условий, которые были предоставлены иным инвесторам. Условие, которое защищает инвестора, предоставляя ему те же права и преимущества, которые получают другие инвесторы, если эти права и преимущества более благоприятны, чем первоначально согласованные. В итоге мы имеем практику, при которой формируется оговорка MFN в LPA или в side letter, в дальнейшем идет ряд переговорных процессов, в ходе которых формируются особые условия для отдельных инвесторов, последние систематизируются в форме буклета MFN и предоставляются всем инвесторам (в случае их одинакового статуса в инвестирующем фонде) для рассмотрения и выбора, что в дальнейшем делает те или иные условия неотъемлемой частью основного инвестиционного договора.

 

Как отмечает эксперт Reynolds Porter Chamberlain (RPC) William Jones, side letter часто содержат следующие положения, которые могут быть включены в MFN буклеты:

•льготные возможности совместного инвестирования в возможные будущие инвестиции;

•скидки на комиссию за инвестиционное управление;

•право на отказ осуществления определенных инвестиций;

•консультации и/или право вето в отношении определенных поправок к документации фонда[7].

 

Необходимо отметить, что инвесторы стремятся путем переговоров добиться максимально выгодных условий с одной стороны, а инвестиционные управляющие, стремятся упорядочить все многообразие договорных положений, не допуская ущемления прав отдельных инвесторов. Инвестиционные управляющие при этом вынуждены также стремиться ограничить положения MFN буклетов, так как чрезмерно широкие рамки диспозитивности могут полностью свести на нет основные договорные положения LPA.

 

Таким образом, при использовании положения MFN в инвестиционной сфере, имеется в наличии оба упомянутых выше признака MFN, в частности, лимиты диспозитивности и равный подход к конкурирующим субъектам. Важно отметить, что при этом обеспечивается единообразное отношение в рамках дифференцированных итоговых договорных установлений, что снижает вероятность формирования претензий на дискриминационной почве. Последнее важно именно в сфере инвестиций, так как инвестиции реализовываются разнообразными субъектами из разных юрисдикций мира и соответственно то, что хорошо для одних инвесторов, может стать неприемлемым условием для других.

 

 


[1] United Nations Most-Favoured nation treatment. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. New York and Geneva, 2010, 29-30 pp. // unctad.org/system/files/official-document/diaeia20101_en.pdf

[2] Steven C. Salop and Fiona Scott Morton Developing an Administrable MFN Enforcement Policy// Antitrust, Vol. 27, No. 2, Spring 2013// https://media.crai.com/sites/default/files/publications/Developing_An_Administrable_MFN_Enforcement_Policy_Salop_ScottMorton_Antitrust_Spring_2013.pdf

[3] E.i. Du Pont De Nemours & Company, Petitioner, v. Federal Trade Commission, Respondent.ethyl Corporation, Petitioner, v. Federal Trade Commission, Respondent, 729 F.2d 128 (2d Cir. 1984)// https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/729/128/313434/

[4] Wright J. Apple and Amazon E-Book Most Favored Nation Clauses// https://truthonthemarket.com/2010/08/03/apple-and-amazon-e-book-most-favored-nation-clauses/

[5] Brodkin J. Amazon’s most-favored nation clauses slammed in lawsuit filed by Washington, DC// https://arstechnica.com/tech-policy/2021/05/amazon-sued-over-policies-that-forbid-lower-prices-on-other-websites/

[6] Jones W. Most favoured nation provisions and their use in private equity funds// https://plus.lexis.com/uk/document/?pdmfid=1001073&pddocfullpath=%2Fshared%2Fdocument%2Fpractical-guidance-uk%2Furn%3AcontentItem%3A5R3N-24N1-F187-N131-00000-00&crid=a302c6ce-0ef8-4425-8295-2cadd722b07c&federationidp=3N9SFK59737&cbc=0%2C0

[7]  Jones W. Most favoured nation provisions and their use in private equity funds// https://plus.lexis.com/uk/document/?pdmfid=1001073&pddocfullpath=%2Fshared%2Fdocument%2Fpractical-guidance-uk%2Furn%3AcontentItem%3A5R3N-24N1-F187-N131-00000-00&crid=a302c6ce-0ef8-4425-8295-2cadd722b07c&federationidp=3N9SFK59737&cbc=0%2C0

Назад
Казахстан, г. Астана,
Z05T8F6, пр. Мəңгілік Ел, 57А
© 2012-2024 NIC NBK.